El Expediente administrativo:
El expediente es la materialización del procedimiento, éste hecho papel, formando así el cuerpo escrito que refleja la expresión documental del proceso de integración de la voluntad administrativa de las actuaciones que tienen lugar en el procedimiento administrativo.
El expediente está constituido por la totalidad de los documentos, informes, opiniones , así como los actos jurídicos de los participantes en el procedimiento administrativo y por aquello de la administración pública que se produzcan, reciban, evalúen y expidan con la finalidad de la celebración de la contratación pública.
Los derechos de los participantes y el expediente de contratación:
a) Acceder a información actualizada, clara, previa, cierta, completa, oportuna y adecuada por vía telefónica, informática o telemática, sobre los asuntos y procedimientos administrativos.
b) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación del procedimiento.
c) Obtener copias simples y certificadas de los documentos contenidos en el expediente.
d) Identificar a las autoridades y funcionarios bajo cuya autoridad se tramiten los procedimientos.
e) Acceder a los archivos y registros de conformidad con la ley.
f) Ser tratados con respeto por los funcionarios.
g) A examinar en cualquier estado y grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente. Se exceptúan los documentos que previamente hayan sido calificados como secretos o confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado.
Los deberes de los participantes:
a) Facilitar la información de que disponga sobre el asunto de que se trate, y le sea solicitado por escrito.
b) Comparecer a las oficinas públicas cuando sea requerido, previa notificación hecha por los funcionarios competentes.
c) Cumplir los términos o plazos establecidos, sin perjuicio de las prórrogas según la ley.
jueves, 7 de abril de 2011
sábado, 19 de marzo de 2011
El Principio de la legalidad administrativa
Teoría de los poderes discrecionales
Según nos dice Lares (2001), “en numerosos casos, en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de escoger entre varias soluciones posibles; se dice entonces que la autoridad ejerce poderes discrecionales” p 171.
Hay poder discrecional, cuando una autoridad actúa libremente sin que su conducta le sea dictada por una regla de derecho.
En nuestra legislación, el poder discrecional debe emanar del propio ordenamiento jurídico, de la regla expresa de la ley, y no de la ausencia de la norma aplicable.
En nuestros días la categoría de los actos discrecionales ha desaparecido completamente, en el sentido de que no constituyen una causa para la negativa del control jurisdiccional. Es decir, no escapan al control de la legalidad.
Teoría de las circunstancias excepcionales
Como dice Lares (2001), la teoría de las circunstancias excepcionales “es sumamente peligrosa, porque deja en manos de las autoridades ejecutivas la posibilidad de suspender en cualquier momento el régimen de la legalidad. Puede haber sido aplicada sin abusos ni arbitrariedades en un país como Francia, de sólida tradición jurídica, y un Tribunal de prestigio universal(…), pero no sería juicioso admitir la validez de esa teoría en las naciones latinoamericanas” p 174
Teoría de los actos de gobierno
Para esta teoría, el principio de legalidad sufre una importante restricción: ciertos actos cumplidos por las autoridades administrativas, denominados actos de gobierno, no son susceptibles de ningún recurso ante los tribunales, ni para obtener su anulación, ni pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por tales actos administrativos.
En Venezuela no se aplica esta teoría, nuestra constitución y las demás leyes no la contempla, es decir, no incorpora la noción de acto de gobierno.
No existe en nuestro derecho decisiones del Poder Ejecutivo que escapen de modo absoluto al control de la legalidad.
Conclusión
Podemos concluir que el principio de la legalidad posee dos intereses que se hallan en conflicto en el desarrollo de la actividad administrativa: de un lado, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la administración, y del otro, la necesidad de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
sábado, 12 de marzo de 2011
El Reconocimiento jurídico de la validez de los actos administrativos
Vicios de ilegalidad de los contratos administrativos
Uno de los principios estrella, fundamental y necesario, es el principio de legalidad, y éste es propio del derecho público.
A lo largo de nuestros estudios, siempre hemos sostenido y así está sustentado en la Constitución Nacional (1999), que el derecho público se caracteriza porque los órganos de los Poderes Públicos sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico les faculta.
Los contratos administrativos, además de la inconstitucionalidad pueden vulnerar la ley, es decir, acusar vicios de ilegalidad, distintos a los originados por la violación de los requisitos de fondo o de forma de los actos administrativos.
En cuanto a la ilegalidad del acto administrativo, finalmente podemos señalar que procede la interpretación analógica del artículo 1142 del código civil.
Según nuestro Código Civil (1982), en su artículo 1142, se establece que el contrato puede ser anulado por incapacidad legal de las partes o por vicios en el consentimiento; es decir, la voluntad.
Asimismo la LOPA (1981), en su artículo 7, nos dice: “ Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo a las formalidades (…)”
Actos anulables
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), en su artículo 20 se refiere a: “ Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables”.
Los vicios de los actos administrativos que permitan hacerlos anulables no pueden precisarse en forma taxativa como los presupuestos de la LOPA.
Para Lares E. (2005), “ cuando el acto administrativo ha causado estado, por haberse agotado la vía administrativa, es procedente en principio contra aquél el recurso contencioso de anulación. Este recurso debe ser interpuesto ante un órgano jurisdiccional y estar fundado siempre en motivos de ilegalidad. Es decir, el recurso contencioso de anulación debe necesariamente estar basado en la afirmación de que el acto impugnado es violatorio de una regla de derecho”. P.159
En relación a la jurisdicción Contencioso Administrativa en Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su artículo 259, establece: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás Tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos.
Conclusión
Los actos administrativos y específicamente los contratos administrativos constituyen manifestaciones de voluntad de los órganos de la administración pública. Como tales, pueden acusar vicios en el consentimiento, existiendo vicios, puede ser declarado nulo. Siguiendo los procedimientos establecidos por la ley se podrá solicitar la nulidad por vicios de ilegalidad.
Uno de los principios estrella, fundamental y necesario, es el principio de legalidad, y éste es propio del derecho público.
A lo largo de nuestros estudios, siempre hemos sostenido y así está sustentado en la Constitución Nacional (1999), que el derecho público se caracteriza porque los órganos de los Poderes Públicos sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico les faculta.
Los contratos administrativos, además de la inconstitucionalidad pueden vulnerar la ley, es decir, acusar vicios de ilegalidad, distintos a los originados por la violación de los requisitos de fondo o de forma de los actos administrativos.
En cuanto a la ilegalidad del acto administrativo, finalmente podemos señalar que procede la interpretación analógica del artículo 1142 del código civil.
Según nuestro Código Civil (1982), en su artículo 1142, se establece que el contrato puede ser anulado por incapacidad legal de las partes o por vicios en el consentimiento; es decir, la voluntad.
Asimismo la LOPA (1981), en su artículo 7, nos dice: “ Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo a las formalidades (…)”
Actos anulables
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), en su artículo 20 se refiere a: “ Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables”.
Los vicios de los actos administrativos que permitan hacerlos anulables no pueden precisarse en forma taxativa como los presupuestos de la LOPA.
Para Lares E. (2005), “ cuando el acto administrativo ha causado estado, por haberse agotado la vía administrativa, es procedente en principio contra aquél el recurso contencioso de anulación. Este recurso debe ser interpuesto ante un órgano jurisdiccional y estar fundado siempre en motivos de ilegalidad. Es decir, el recurso contencioso de anulación debe necesariamente estar basado en la afirmación de que el acto impugnado es violatorio de una regla de derecho”. P.159
En relación a la jurisdicción Contencioso Administrativa en Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su artículo 259, establece: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás Tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos.
Conclusión
Los actos administrativos y específicamente los contratos administrativos constituyen manifestaciones de voluntad de los órganos de la administración pública. Como tales, pueden acusar vicios en el consentimiento, existiendo vicios, puede ser declarado nulo. Siguiendo los procedimientos establecidos por la ley se podrá solicitar la nulidad por vicios de ilegalidad.
martes, 1 de marzo de 2011
El contencioso administrativo contractual
La responsabilidad de la administración pública
El régimen jurídico de derecho público de la responsabilidad del Estado , se refiere a las situaciones en las que su órganos y funcionarios actúan en el campo del derecho público. Esta responsabilidad, puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria a derecho y puede ser de naturaleza contractual o extracontractual. El papel de la responsabilidad como principio constitucional del Estado de Derecho, está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al Derecho. Tal sumisión comprende, de manera principal, el control de la legalidad para los actos emanados de los órganos que ejercen el poder. En este sentido, la responsabilidad es un mecanismo de control del poder, para reglar tanto la legalidad como el resarcimiento debido por daños causados.
Según Lares (2001), “En Venezuela la Constitución sancionada en el año 1901 reconoció indirectamente la responsabilidad de la República y de los estados por daños provenientes de la actividad pública “(…) p 421.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el artículo 140, establece lo siguiente:” El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.
El ejercicio de la función administrativa es el campo más fecundo para el brote de conflictos entre el Estado y los particulares que reclaman indemnización.
La responsabilidad administrativa, cumple una función dual, pues además de rerigirse como una garantía consagrada a favor del particular para lograr el resarcimiento del perjuicio causado por el Estado, se muestra también, como los supuestos de responsabilidad con falta, como un medio de control de la propia administración.
Diferencias de la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil.
La diferencia entre la responsabilidad administrativa y la civil no se restringe
al ámbito de los actos y hechos, también se extiende al ámbito contractual en el que puede verificarse de manera evidente la distinción entre estos dos sistemas de responsabilidad. Así, por ejemplo, en materia de contratos administrativos, el Estado tiene una responsabilidad especial, ajena del derecho común.
En efecto toda contratación rige el principio de riesgo y ventura, conforme el cual el contratista tiene la obligación de soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra hasta tanto ésta no sea entregada. Sin embargo este principio, por virtud de la obligación que tiene el Estado de mantener el equilibrio económico de la contratación, no aplica en materia de contratos administrativos.
En cuanto al alcance de los daños que deben ser indemnizados por la administración, éstos no se limitan a los perjuicios materiales producidos en la esfera económica de los administrados sino que se extiende a aquellos que no pueden ser percibidos materialmente como los daños morales, pero teniendo en cuenta el valor objetivo del derecho.
Responsabilidad de los contratistas
Para Peña (2000), “El contratista viene a ser un colaborador del servicio público, un colaborador de la administración pública, siendo variable el grado de colaboración según las diversas especies contractuales” p 231. En la concesión de servicio público, por ejemplo, el concesionario es un colaborador directo de la administración.
El contratista está en el deber de dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas y de acatar, en el curso de la ejecución, las órdenes impartidas por la autoridad contratante. Queda liberado de sus obligaciones, por efecto de los casos fortuitos o de fuerza mayor. Todos los contratos administrativos son celebrados intuito personae, tanto es, en consideración de la persona del contratista.
El contratista está en el deber de dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas y de acatar, en el curso de la ejecución, las ordenes impartidas por la autoridad contratante. Queda liberado de sus obligaciones, por efecto de los casos fortuitos o de fuerza mayor. Todos los contratos administrativos son celebrados intuitu personae, en consideración será prohibido ceder el contrato o subcontratar y el Estado debe garantizar su cumplimiento.
Eximentes de responsabilidad
Una vez celebrado el contrato de la administración, pueden sobrevenir hechos extraños a la voluntad de las partes, o ciertas decisiones de la administración que alteren las condiciones existentes en el acto de la celebración. Si sobreviene alguno de esos hechos, puede traer como consecuencia, o bien la imposibilidad absoluta de dar el contratista cumplimiento a las obligaciones contraídas.
Estas incidencias y de sus efectos jurídicos ha dado origen a la teoría de la Fuerza Mayor, la teoría del Hecho del Príncipe, y la teoría de Los Riesgos Imprevisible.
Enriquecimiento ilícito
Para Lares (2001), “Los agentes públicos han de responder ante la administración, del enriquecimiento ilícito que hayan obtenido en el ejercicio de sus funciones. Puede ocurrir enriquecimiento ilícito, aun cuando no se demuestre que el funcionario haya cometido un hecho irregular contra la cosa pública” p 418.
Se presume el enriquecimiento, salvo prueba en contrario, cuando el funcionario público durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, se encontrare en posesión de bienes que sobrepasan notoriamente sus posibilidades económicas. El enriquecimiento ilícito existe, ya sea que los bienes estén a nombre propio o a nombre de interpuesta persona.
El régimen jurídico de derecho público de la responsabilidad del Estado , se refiere a las situaciones en las que su órganos y funcionarios actúan en el campo del derecho público. Esta responsabilidad, puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria a derecho y puede ser de naturaleza contractual o extracontractual. El papel de la responsabilidad como principio constitucional del Estado de Derecho, está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al Derecho. Tal sumisión comprende, de manera principal, el control de la legalidad para los actos emanados de los órganos que ejercen el poder. En este sentido, la responsabilidad es un mecanismo de control del poder, para reglar tanto la legalidad como el resarcimiento debido por daños causados.
Según Lares (2001), “En Venezuela la Constitución sancionada en el año 1901 reconoció indirectamente la responsabilidad de la República y de los estados por daños provenientes de la actividad pública “(…) p 421.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el artículo 140, establece lo siguiente:” El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.
El ejercicio de la función administrativa es el campo más fecundo para el brote de conflictos entre el Estado y los particulares que reclaman indemnización.
La responsabilidad administrativa, cumple una función dual, pues además de rerigirse como una garantía consagrada a favor del particular para lograr el resarcimiento del perjuicio causado por el Estado, se muestra también, como los supuestos de responsabilidad con falta, como un medio de control de la propia administración.
Diferencias de la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil.
La diferencia entre la responsabilidad administrativa y la civil no se restringe
al ámbito de los actos y hechos, también se extiende al ámbito contractual en el que puede verificarse de manera evidente la distinción entre estos dos sistemas de responsabilidad. Así, por ejemplo, en materia de contratos administrativos, el Estado tiene una responsabilidad especial, ajena del derecho común.
En efecto toda contratación rige el principio de riesgo y ventura, conforme el cual el contratista tiene la obligación de soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra hasta tanto ésta no sea entregada. Sin embargo este principio, por virtud de la obligación que tiene el Estado de mantener el equilibrio económico de la contratación, no aplica en materia de contratos administrativos.
En cuanto al alcance de los daños que deben ser indemnizados por la administración, éstos no se limitan a los perjuicios materiales producidos en la esfera económica de los administrados sino que se extiende a aquellos que no pueden ser percibidos materialmente como los daños morales, pero teniendo en cuenta el valor objetivo del derecho.
Responsabilidad de los contratistas
Para Peña (2000), “El contratista viene a ser un colaborador del servicio público, un colaborador de la administración pública, siendo variable el grado de colaboración según las diversas especies contractuales” p 231. En la concesión de servicio público, por ejemplo, el concesionario es un colaborador directo de la administración.
El contratista está en el deber de dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas y de acatar, en el curso de la ejecución, las órdenes impartidas por la autoridad contratante. Queda liberado de sus obligaciones, por efecto de los casos fortuitos o de fuerza mayor. Todos los contratos administrativos son celebrados intuito personae, tanto es, en consideración de la persona del contratista.
El contratista está en el deber de dar exacto cumplimiento a las obligaciones contraídas y de acatar, en el curso de la ejecución, las ordenes impartidas por la autoridad contratante. Queda liberado de sus obligaciones, por efecto de los casos fortuitos o de fuerza mayor. Todos los contratos administrativos son celebrados intuitu personae, en consideración será prohibido ceder el contrato o subcontratar y el Estado debe garantizar su cumplimiento.
Eximentes de responsabilidad
Una vez celebrado el contrato de la administración, pueden sobrevenir hechos extraños a la voluntad de las partes, o ciertas decisiones de la administración que alteren las condiciones existentes en el acto de la celebración. Si sobreviene alguno de esos hechos, puede traer como consecuencia, o bien la imposibilidad absoluta de dar el contratista cumplimiento a las obligaciones contraídas.
Estas incidencias y de sus efectos jurídicos ha dado origen a la teoría de la Fuerza Mayor, la teoría del Hecho del Príncipe, y la teoría de Los Riesgos Imprevisible.
Enriquecimiento ilícito
Para Lares (2001), “Los agentes públicos han de responder ante la administración, del enriquecimiento ilícito que hayan obtenido en el ejercicio de sus funciones. Puede ocurrir enriquecimiento ilícito, aun cuando no se demuestre que el funcionario haya cometido un hecho irregular contra la cosa pública” p 418.
Se presume el enriquecimiento, salvo prueba en contrario, cuando el funcionario público durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, se encontrare en posesión de bienes que sobrepasan notoriamente sus posibilidades económicas. El enriquecimiento ilícito existe, ya sea que los bienes estén a nombre propio o a nombre de interpuesta persona.
viernes, 18 de febrero de 2011
Características Fundamentales de los Contratos Administrativos
Presentación
Los contratos del Estado, o contratos administrativos, están regidos por el derecho público y con un régimen jurídico único.
No hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público sometidos a reglas especiales.
Elemento Subjetivo
Conviene recordar que dentro de los contratos de derecho común y de derecho administrativo no existen diferencias en las reglas referentes a la formación de éstos.
La causa es considerada un elemento subjetivo que se diferencia de otros elementos de existencia del contrato. Es necesario que exista una razón o fin perseguido al contratar. La causa es considerada como elemento del contrato y no de obligación.
Condiciones de validez
No basta que en el Contrato existan o se configuren los elementos esenciales a la existencia del mismo, los cuales son: consentimiento, objeto y causa. Pero tampoco es suficiente que se configure uno de los elementos esenciales a la validez del contrato como lo es la capacidad, es necesario que el consentimiento otorgado por las partes sea válido.
Para los contratos administrativos, los elementos fundamentales y esenciales son: el sujeto, la competencia, el objeto, la causa, la finalidad y el elemento moral.
Las personas son los sujetos de derecho, activos y pasivos, que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las personas públicas, son aquellas que deben su existencia a un acto de creación del estado, y las personas privadas son las que nacen de la voluntad de los particulares y han sido reconocido por el estado.
Para Lares, E. (2001), “Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas” (…) “No hay dificultad en afirmar que son personas públicas: la República, los Estados y los Municipios.” (p. 333). Jeze, G. (1948), se refirió a que “todo acto jurídico es una manifestación de voluntad”(p.10)
Capacidad y competencia de los contratantes
Es necesario que el acto administrativo emane de un órgano de la administración pública. Como dice Lares, E. (2001) “Para la validez del acto es necesario que quien lo haya dictado sea competente, esto es, que para ello tenga facultad expresa que le haya sido conferida por norma jurídica preexistente”(p.151). “la competencia, o sea, la aptitud legal de los órganos del Estado, no se presume.
Debe emerger del texto expreso de una norma jurídica, ya sea la Constitución, la ley, el reglamento o la ordenanza. Para la validez de los actos administrativos es necesario, por lo tanto, que la actitud del autor esté definida en una regla atributiva de competencia. A falta de disposición expresa, la autoridad carece de cualidad para efectuar el acto contemplado”.(Ibidem)
El poder legal o aptitud para realizar actos jurídicos recibe en derecho público, el nombre de competencia, y en derecho privado la denominación de capacidad.
En el derecho privado la capacidad es la regla; por el contrario, en derecho público la competencia de los órganos del estado es excepcional y de derecho estricto.
Los particulares pueden hacer todo lo que la ley no le prohíbe; en el código civil venezolano (1982) se establece que pueden contratar todas las personas que no hayan sido declaradas incapaces por la ley. Por el contrario, los funcionarios públicos sólo pueden válidamente hacer lo que las leyes les autorizan a realizar; única y exclusivamente aquellos actos para los cuales la Constitución, la Ley, los Reglamentos o las Ordenanzas les han conferido facultad expresa Por tanto la incompetencia arrastra la inexistencia del acto.
El consentimiento y sus vicios
Para Lares, E. (2001)”La voluntad de los órganos de la administración puede estar viciada por el error, el dolo o la violencia, y en uno cualquiera de dichos casos el acto administrativo es anulable” (p153).
En nuestro Código Civil (1982), se consagra la nulidad del contrato por vicios del consentimiento de una manera expresa, artículo 1142: “ El contrato puede ser anulado (…), 2º Por vicios del consentimiento (…)”
La legalidad del contrato depende de sus elementos; basta que uno de estos elementos esté en contradicción con una norma jurídica para que el acto administrativo o contrato se repute ilegal.
Existen vicios de la persona, cuando este individuo carece de la investidura, o que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas; como lo señala Lares (2001) “ constituye una forma de ilegalidad” y está tipificado en la legislación penal como delito.
Otro de los vicios es la voluntad administrativa: Sin ésta el acto carece de existencia. El error, el dolo y la violencia son vicios del consentimiento.
Tipos de contratos administrativos
Entre los contratos que celebra la administración podemos distinguir:
1- Los contratos interadministrativos
2- Los contratos celebrados entre la administración y los administrados
3- Los conciertos de la administración
1-Los contratos interadministrativos: Son aquellos contratos que son celebrados entre dos o más entidades administrativas. Los Municipios entre sí, o los Estados entre sí, o ambos con el Gobierno Nacional, o los Institutos Autónomos con cualquiera de los órganos del estado.
2- Contratos celebrados entre la administración y los administrados: Son convenios entre una entidad administrativa y un particular o empresa privada.
3- Los conciertos de la administración: Son aquellos acuerdos que puede existir tanto entre la administración, así como con los particulares, y cuyo convenio puede considerarse un arreglo amistoso contemplado en la ley. Ejemplo: La expropiación por causa de utilidad pública o Social, por medio el cual el propietario de la cosa cuya expropiación ha sido decretada, se adhiere a la expropiación.
Conclusión
Finalmente en el ámbito de la legislación; cabe decir, que nuestro ordenamiento jurídico carece de instrumento que regule y defina de modo uniforme la contratación administrativa como ocurre en otros ordenamientos jurídicos en los que existen un cuerpo de leyes que de manera ordenada regulan la materia.
El artículo 145 de la Constitución Nacional (1999), prohíbe la celebración de contratos entre la República, los Estados, los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público o o de derecho privado estatales, con los funcionarios que se encuentran a su servicio, lo que a contrario sensu permite reconocer la capacidad contractual de los entes públicos.
Los contratos del Estado, o contratos administrativos, están regidos por el derecho público y con un régimen jurídico único.
No hay contratos civiles de la administración; en principio, todos son de derecho público sometidos a reglas especiales.
Elemento Subjetivo
Conviene recordar que dentro de los contratos de derecho común y de derecho administrativo no existen diferencias en las reglas referentes a la formación de éstos.
La causa es considerada un elemento subjetivo que se diferencia de otros elementos de existencia del contrato. Es necesario que exista una razón o fin perseguido al contratar. La causa es considerada como elemento del contrato y no de obligación.
Condiciones de validez
No basta que en el Contrato existan o se configuren los elementos esenciales a la existencia del mismo, los cuales son: consentimiento, objeto y causa. Pero tampoco es suficiente que se configure uno de los elementos esenciales a la validez del contrato como lo es la capacidad, es necesario que el consentimiento otorgado por las partes sea válido.
Para los contratos administrativos, los elementos fundamentales y esenciales son: el sujeto, la competencia, el objeto, la causa, la finalidad y el elemento moral.
Las personas son los sujetos de derecho, activos y pasivos, que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las personas públicas, son aquellas que deben su existencia a un acto de creación del estado, y las personas privadas son las que nacen de la voluntad de los particulares y han sido reconocido por el estado.
Para Lares, E. (2001), “Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas” (…) “No hay dificultad en afirmar que son personas públicas: la República, los Estados y los Municipios.” (p. 333). Jeze, G. (1948), se refirió a que “todo acto jurídico es una manifestación de voluntad”(p.10)
Capacidad y competencia de los contratantes
Es necesario que el acto administrativo emane de un órgano de la administración pública. Como dice Lares, E. (2001) “Para la validez del acto es necesario que quien lo haya dictado sea competente, esto es, que para ello tenga facultad expresa que le haya sido conferida por norma jurídica preexistente”(p.151). “la competencia, o sea, la aptitud legal de los órganos del Estado, no se presume.
Debe emerger del texto expreso de una norma jurídica, ya sea la Constitución, la ley, el reglamento o la ordenanza. Para la validez de los actos administrativos es necesario, por lo tanto, que la actitud del autor esté definida en una regla atributiva de competencia. A falta de disposición expresa, la autoridad carece de cualidad para efectuar el acto contemplado”.(Ibidem)
El poder legal o aptitud para realizar actos jurídicos recibe en derecho público, el nombre de competencia, y en derecho privado la denominación de capacidad.
En el derecho privado la capacidad es la regla; por el contrario, en derecho público la competencia de los órganos del estado es excepcional y de derecho estricto.
Los particulares pueden hacer todo lo que la ley no le prohíbe; en el código civil venezolano (1982) se establece que pueden contratar todas las personas que no hayan sido declaradas incapaces por la ley. Por el contrario, los funcionarios públicos sólo pueden válidamente hacer lo que las leyes les autorizan a realizar; única y exclusivamente aquellos actos para los cuales la Constitución, la Ley, los Reglamentos o las Ordenanzas les han conferido facultad expresa Por tanto la incompetencia arrastra la inexistencia del acto.
El consentimiento y sus vicios
Para Lares, E. (2001)”La voluntad de los órganos de la administración puede estar viciada por el error, el dolo o la violencia, y en uno cualquiera de dichos casos el acto administrativo es anulable” (p153).
En nuestro Código Civil (1982), se consagra la nulidad del contrato por vicios del consentimiento de una manera expresa, artículo 1142: “ El contrato puede ser anulado (…), 2º Por vicios del consentimiento (…)”
La legalidad del contrato depende de sus elementos; basta que uno de estos elementos esté en contradicción con una norma jurídica para que el acto administrativo o contrato se repute ilegal.
Existen vicios de la persona, cuando este individuo carece de la investidura, o que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas; como lo señala Lares (2001) “ constituye una forma de ilegalidad” y está tipificado en la legislación penal como delito.
Otro de los vicios es la voluntad administrativa: Sin ésta el acto carece de existencia. El error, el dolo y la violencia son vicios del consentimiento.
Tipos de contratos administrativos
Entre los contratos que celebra la administración podemos distinguir:
1- Los contratos interadministrativos
2- Los contratos celebrados entre la administración y los administrados
3- Los conciertos de la administración
1-Los contratos interadministrativos: Son aquellos contratos que son celebrados entre dos o más entidades administrativas. Los Municipios entre sí, o los Estados entre sí, o ambos con el Gobierno Nacional, o los Institutos Autónomos con cualquiera de los órganos del estado.
2- Contratos celebrados entre la administración y los administrados: Son convenios entre una entidad administrativa y un particular o empresa privada.
3- Los conciertos de la administración: Son aquellos acuerdos que puede existir tanto entre la administración, así como con los particulares, y cuyo convenio puede considerarse un arreglo amistoso contemplado en la ley. Ejemplo: La expropiación por causa de utilidad pública o Social, por medio el cual el propietario de la cosa cuya expropiación ha sido decretada, se adhiere a la expropiación.
Conclusión
Finalmente en el ámbito de la legislación; cabe decir, que nuestro ordenamiento jurídico carece de instrumento que regule y defina de modo uniforme la contratación administrativa como ocurre en otros ordenamientos jurídicos en los que existen un cuerpo de leyes que de manera ordenada regulan la materia.
El artículo 145 de la Constitución Nacional (1999), prohíbe la celebración de contratos entre la República, los Estados, los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público o o de derecho privado estatales, con los funcionarios que se encuentran a su servicio, lo que a contrario sensu permite reconocer la capacidad contractual de los entes públicos.
Las formalidades previas a la conclusión del contrato administrativo.
Las formalidades previas a la conclusión del contrato administrativo
Intervención de los órganos consultivos en el otorgamiento de los contratos administrativos
La constitución y las leyes determinan los órganos competentes para contratar en nombre de las diferentes personas públicas estatales.
Como dice Lares M., Eloy (2001) “ La competencia para contratar a nombre de la República corresponde a los Ministros del despacho, como órganos directos del Presidente de la República”. (p.268)
El artículo 247 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), establece: “La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y será consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional”(…)
En las Gobernaciones, la facultad de contratar la construcción de obras públicas del Estado, y la celebración de contratos de interés estadal, corresponde al Gobernador.
En los Municipios, conforma a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva.
En los Institutos autónomos, los contratos son otorgados por el órgano administrativo.
Las Universidades Nacionales, el Rector es quien celebra los contratos aprobados por El Consejo Universitario.
Verificación presupuestaria
Como dice Lares M., Eloy (2001) “ En los contratos que originan deudas de sumas de dinero, a cargo del patrimonio nacional, de los Estados o de los Municipios, se requiere la existencia de una partida presupuestaria o de un crédito adicional para cubrir el gasto”. (p.269)
El artículo 314 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), dice: “No se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto.
Sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto favorable del Consejo de Ministros y la autorización de la Asamblea Nacional o, en su defecto, de la Comisión Delegada. Análogas normas rigen en los Estados y en los Municipios.”
De esto podemos deducir que un contrato celebrado por la administración pública, sin base en una partida presupuestaria o un crédito adicional, es jurídicamente válido; pero tal falla podrá acarrear la responsabilidad de la autoridad administrativa contratante.
Autorización legislativa
Para la conclusión de algunos contratos, es necesario que el órgano competente para su otorgamiento haya sido autorizado por otro órgano del Estado.
Debemos distinguir la autorización para contratar de la decisión para contratar. A diferencia de la decisión para contratar, la autorización no obliga a la autoridad competente a celebrar el contrato, lleva a cabo la operación.
La autorización para contratar, cuando es exigida por la Constitución o por la ley, es necesaria para la validez del contrato. Según Lares M., Eloy (2001) “ La autorización constituye un presupuesto de legitimidad. Celebrado el contrato sin la autorización requerida por la Constitución o por la ley, resulta el producto de una voluntad que no podría ser ejercida” (p.270)
En la Constitución Nacional (1999), en su artículo 187, numeral 12 se establece: “Corresponde a la Asamblea Nacional: (…) 12-Autorizar al Ejecutivo Nacional para enajenar bienes inmuebles del dominio privado de la Nación, con las excepciones que establece la ley”.
Entre las autorizaciones para contratar exigidas en el ordenamiento jurídico venezolano, podemos señalar las autorizaciones Legislativas, las de la Contraloría y las del Ejecutivo Nacional.
Las autorizaciones Legislativas son requeridas, una veces en forma de ley, otras en forma de acuerdo. Asimismo, el artículo 150 de la Constitución del 1999, establece: “ La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley”
Decisión administrativa de contratar
La decisión de contratar consiste en la intervención administrativa anterior al otorgamiento de un contrato, la cual tiene por efecto obligar al órgano de ejecución, calificado éste último para otorgar, a nombre de la respectiva entidad estatal, los contratos de la administración, pero que al actuar, en tal forma, cumple su obligación de hacer efectiva la decisión del primero.
Según el articulo 236 de la Constitución Nacional de la República de
Venezuela(1999),en su numeral 14, establece: “ Son atribuciones y obligaciones del Presidente Presidenta de la República:(…) 14- Celebrar los contratos de interés nacional conforme esta constitucióny la ley.”(…) La expresión usada en la constitución nacional, “contratos de interés nacional”, equivale a la de “contratos de interéspúblico nacional”.
Quedan libres de requisitos de la consideración en Consejode Ministros los contratos de interés privados o de derecho común que haya decelebrar el Gobierno Nacional.
En los contratos de derecho común celebrados por la administración, no se requiere la consideración del Consejo de Ministro, es potestativo del Presidente de la República adoptar por sí solo la decisión de contratar, y comunicar las instrucciones pertinentes al Ministro, para que proceda a dar cumplimiento y comunicar al Procurador General de la República, para efectuar la negociación.
Conclusión
Según la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), los contratos de interés nacional requieren de la aprobación de la Asamblea Nacional.
También es importante destacar que las operaciones de crédito público, requieren de la autorización legislativa. El órgano competente para aprobar el contrato tiene perfecta libertad para aprobar o negar, lo que le da carácter de definitivo.
Intervención de los órganos consultivos en el otorgamiento de los contratos administrativos
La constitución y las leyes determinan los órganos competentes para contratar en nombre de las diferentes personas públicas estatales.
Como dice Lares M., Eloy (2001) “ La competencia para contratar a nombre de la República corresponde a los Ministros del despacho, como órganos directos del Presidente de la República”. (p.268)
El artículo 247 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), establece: “La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y será consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional”(…)
En las Gobernaciones, la facultad de contratar la construcción de obras públicas del Estado, y la celebración de contratos de interés estadal, corresponde al Gobernador.
En los Municipios, conforma a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva.
En los Institutos autónomos, los contratos son otorgados por el órgano administrativo.
Las Universidades Nacionales, el Rector es quien celebra los contratos aprobados por El Consejo Universitario.
Verificación presupuestaria
Como dice Lares M., Eloy (2001) “ En los contratos que originan deudas de sumas de dinero, a cargo del patrimonio nacional, de los Estados o de los Municipios, se requiere la existencia de una partida presupuestaria o de un crédito adicional para cubrir el gasto”. (p.269)
El artículo 314 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), dice: “No se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto.
Sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto favorable del Consejo de Ministros y la autorización de la Asamblea Nacional o, en su defecto, de la Comisión Delegada. Análogas normas rigen en los Estados y en los Municipios.”
De esto podemos deducir que un contrato celebrado por la administración pública, sin base en una partida presupuestaria o un crédito adicional, es jurídicamente válido; pero tal falla podrá acarrear la responsabilidad de la autoridad administrativa contratante.
Autorización legislativa
Para la conclusión de algunos contratos, es necesario que el órgano competente para su otorgamiento haya sido autorizado por otro órgano del Estado.
Debemos distinguir la autorización para contratar de la decisión para contratar. A diferencia de la decisión para contratar, la autorización no obliga a la autoridad competente a celebrar el contrato, lleva a cabo la operación.
La autorización para contratar, cuando es exigida por la Constitución o por la ley, es necesaria para la validez del contrato. Según Lares M., Eloy (2001) “ La autorización constituye un presupuesto de legitimidad. Celebrado el contrato sin la autorización requerida por la Constitución o por la ley, resulta el producto de una voluntad que no podría ser ejercida” (p.270)
En la Constitución Nacional (1999), en su artículo 187, numeral 12 se establece: “Corresponde a la Asamblea Nacional: (…) 12-Autorizar al Ejecutivo Nacional para enajenar bienes inmuebles del dominio privado de la Nación, con las excepciones que establece la ley”.
Entre las autorizaciones para contratar exigidas en el ordenamiento jurídico venezolano, podemos señalar las autorizaciones Legislativas, las de la Contraloría y las del Ejecutivo Nacional.
Las autorizaciones Legislativas son requeridas, una veces en forma de ley, otras en forma de acuerdo. Asimismo, el artículo 150 de la Constitución del 1999, establece: “ La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley”
Decisión administrativa de contratar
La decisión de contratar consiste en la intervención administrativa anterior al otorgamiento de un contrato, la cual tiene por efecto obligar al órgano de ejecución, calificado éste último para otorgar, a nombre de la respectiva entidad estatal, los contratos de la administración, pero que al actuar, en tal forma, cumple su obligación de hacer efectiva la decisión del primero.
Según el articulo 236 de la Constitución Nacional de la República de
Venezuela(1999),en su numeral 14, establece: “ Son atribuciones y obligaciones del Presidente Presidenta de la República:(…) 14- Celebrar los contratos de interés nacional conforme esta constitucióny la ley.”(…) La expresión usada en la constitución nacional, “contratos de interés nacional”, equivale a la de “contratos de interéspúblico nacional”.
Quedan libres de requisitos de la consideración en Consejode Ministros los contratos de interés privados o de derecho común que haya decelebrar el Gobierno Nacional.
En los contratos de derecho común celebrados por la administración, no se requiere la consideración del Consejo de Ministro, es potestativo del Presidente de la República adoptar por sí solo la decisión de contratar, y comunicar las instrucciones pertinentes al Ministro, para que proceda a dar cumplimiento y comunicar al Procurador General de la República, para efectuar la negociación.
Conclusión
Según la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (1999), los contratos de interés nacional requieren de la aprobación de la Asamblea Nacional.
También es importante destacar que las operaciones de crédito público, requieren de la autorización legislativa. El órgano competente para aprobar el contrato tiene perfecta libertad para aprobar o negar, lo que le da carácter de definitivo.
viernes, 11 de febrero de 2011
Distinción entre los contratos de derecho común y del derecho administrativo
El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, que tiene por objeto producir obligaciones. Esta misma noción es la aplicada tanto para el derecho privado como al derecho público. Por tanto esta figura es de carácter general, común a todas las ramas del derecho. Por tanto sus elementos son los mismos.
Las partes contratantes
Tanto los contratos civiles como los de derecho administrativos suponen esencialmente, dos contratantes que se reconocen, pero es importante destacar que su diferencia radica en que uno representa el interés general y otro representa el interés privado del contratista.
Para Lares E. (2001) “una primera condición exigida para que un contrato sea administrativo consiste en que una de las partes, al menos, sea una persona pública estatal: entre nosotros, la República, un Estado, un Municipio, un Instituto Autónomo, una empresa del Estado sujeta a régimen de derecho público”. (p.257)
El objeto del contrato
El elemento esencial para que un contrato sea considerado como un contrato de derecho administrativo es necesario que tenga una relación directa con la actividad de servicio público, de utilidad pública o de interés general.
Según Lares, E.(2001) “se entiende que los contratos celebrados por la administración que tengan por objeto servicios industriales y comerciales idénticos a los que prestan los particulares, encajan normalmente en la categoría de los contratos de derecho común; se les presume contratos de derecho común, salvo que en razón de cláusulas especiales o de condiciones particulares de funcionamiento del servicio, pueda reconocérseles el carácter de contratos administrativos” (p.258)
Los contratos en la constitución y en las demás leyes de la República
Como dice Lares, E. (2001) “ No existe, pues, en la actualidad, ni en tiempo anterior, la existencia en Venezuela de discrepancia alguna en cuanto al reconocimiento de la capacidad de la administración para contratar, pues todo el derecho positivo en nuestro país formalmente la ha admitido siempre” (p.249).
Conclusión
Al finalizar esta sesión podemos concluir que los contratos de derecho común y los de derecho administrativos poseen diferencias determinantes, y dependen de sus cláusulas, además del interés que tutela cada uno. En todos esos contratos se aplicará en medida variable, principios de derecho público y de derecho privado.
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